Жарылгап М.К., юрист, МВА

Ключевые слова

Contracts law, bilateral, unilateral contracts, a promise, договорное право, категории, односторонние, двусторонние (взаимные) договора, обещание, права и обязанности, правоотношение, дарение, публичное обещание вознаграждения.

Научно-технические достижения сближают людей, народы, страны. Развитие судостроения, мореплавания позволило открыть новые регионы, континенты в средние века. Однако связь и коммерческие взаимоотношения затруднялись расстояниями, которые разделяли цивилизации, и ограниченным количеством транспортных средств, способных пересечь эти расстояния¹. С падением в 1989 году Берлинской стены, и последующим распадом в 1991 году СССР разрушились политические преграды, именовавшиеся «железным занавесом». Открытие в 1991 году Интернета тесным образом связало людей по всему миру. Издержки по взаимному общению, связи продолжают снижаться в XXI веке. По выражению К.Цвайгерта и X.Кётц, технический прогресс сделал мир еще теснее и все свидетельствует о том, что идет процесс размывания национального изоляционизма².

В условиях роста возможностей в общении ошибочным было бы придерживаться изоляционизма, отказываться от обмена идеями, изучения и учёта опыта правовых систем других государств, регионов. Такое общение является важным для всех государств и регионов: центральных, периферийных и полупериферийных³. Современные взаимоотношения между государствами, регионами осложняются очередным переходом центра гегемонии, на этот раз от США к Китаю⁴. Риски и неопределенности стали ощутимыми во всех странах, независимо от применяемых в них правовых категорий, институтов.

Снижению неопределенности способствует перспективное развитие права. В этом направлении синергетический эффект дает совместное изучение категорий и институтов права. Рассмотрение отдельных институтов права в рамках национальной системы права с учётом опыта ведущих зарубежных стран позволяет, по нашему мнению, решить проблемы в законодательной и правоприменительной практике лишь в краткосрочной перспективе. Такое частное рассмотрение не создает инструмента для дальнейшего изучения материала с точки зрения самого права.

В Казахстане, как и в других странах СНГ, увеличивается количество и объёмы внешнеэкономических сделок с дальним зарубежьем. Правительство Казахстана стремится развивать биржевую торговлю, техническая поддержка оказывается электронной торговле. Законодательное признание и реализацию на этих территориях получают такие гражданско-правовые институты как рента, факторинг, комплексная предпринимательская лицензия и другие. С развитием рыночных отношений в странах СНГ нарастает интерес к опыту реализации норм контрактного права в англо-саксонской правовой системе.

Опыт англо-саксонской правовой системы в регулировании контрактных отношений огромнейший. Удовлетворить интерес к нему со стороны казахстанского общества без рассмотрения, изучения и исследования категорий контрактного права невозможно. «В отсутствие анализа и категориального синтеза», заметил Д. В. Дождев, такое рассмотрение «навсегда оставляет нас в плену лишних деталей и подробностей»⁵.

Рассмотрение категорий позволяет более эффективно проводить систематизацию изучаемого правом материала. Изучение и применение категорий позволяет получить взгляд на риски и неопределенности сверху, в масштабе. Естественно, исследование даже отдельной категории представляет собой весьма трудоемкую работу.

Изучение категорий англо-саксонской правовой системы на территории Казахстана и России носит сугубо прикладной характер, производится для решения одной из задач исследований в области права, где необходимо отразить опыт зарубежной правоприменительной практики. К примеру, К. Д. Гасников задался целью «на основании анализа права России и Англии определить сущность договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), а также разработать теоретические и практические предложения по применению главы 43 Гражданского кодекса Российской Федерации на практике»⁶. Категории в таких исследованиях представляются в качестве дополнительного элемента.

Недостаток изучения категорий англо-саксонской правовой системы на территории стран СНГ частично восполняется исследованиями с использованием средств и способов языкознания. В 2005 году объектом исследования В. А. Иконниковой стали особенности семантики и перевода английских юридических терминов, терминонимов и номенов. Лексические единицы правовых систем Англии, Шотландии и отдельных штатов США рассматриваются автором во взаимодействии языка, права и культуры. Методология языкознания, культурный контекст в работе В. А. Иконниковой превалирует над изучением правовых категорий с позиции методологии права.

Примером изучения правовых категорий с позиции права может служить работа А. Г. Диденко⁷. В своей статье он рассматривает понятие «обещание» («a promise») в англо-саксонской правовой системе, уделяет внимание такому сложному правилу английского контрактного права как «promissory estoppels». Заслуживает внимание работа Сырбо В. А., в которой исследуется исторический и современный опыт гражданско-правового регулирования фидуциарных отношений. Фидуциарным правоотношениям в англо-саксонской правовой системе автор уделяется в аналитической части целый подраздел (п.2.2).

В предлагаемой статье предпринята попытка отразить отличительные особенности контрактного права Англии в части классификации на двусторонние и односторонние контракты. Для этой цели необходимо сравнить деление контрактов и договоров на односторонние и двусторонние, указать, какие критерии лежат в основе этих классификаций, определить преимущества и пределы применения критериев для классификации договоров (контрактов). Анализ одностороннего контракта по праву Англии, и аналогичных, похожих на него институтов договорного права Казахстана, по нашему мнению, наиболее полно отражает фундаментальные различия сравниваемого деления контрактов и договоров, определяемых базовыми понятиями двух правовых систем.

Теоретическую базу сравнительно-правового исследования составляют положения трудов Э.МакКендрика, профессора английского частного права, совместная работа немецких учёных Х.Кётц, К.Цвайгерта, издания российских правоведов М. И. Брагинского, Д. В. Дождева, Н. Д. Егорова, В. С. Ем, И. В. Елисеева, М. Н. Марченко, П. А. Панкратова, Е. А. Суханова, Р. О. Халфиной, публикации казахстанских юристов Ю. Г. Басина, К. В. Мукашевой.

Общее право Англии определяет договор как соответствующее закону, создающее обязательство соглашение; соглашение создает права и обязанности, которые могут быть защищены в суде. Аналогичным образом законодательство Казахстана первым элементом в договоре считает соглашение, признает договором «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей»⁸.

В работах по общему праву Англии контракты разделяются по нескольким основаниям, наиболее распространенными являются две классификации: (1) контракты, заверенные печатью, с одной стороны, и простые контракты, с другой, (2) двусторонние контракты и односторонние контракты.

Понятия односторонних, двусторонних контрактов очень близки по обозначению к односторонним и двусторонним⁹ договорам гражданского права Казахстана, России и других стран в основе, которых лежит модельный гражданский кодекс стран СНГ¹⁰.

В модельном кодексе стран СНГ, теории гражданского права¹¹ принятой в странах СНГ, под двусторонними договорами понимаются договора, в которых у каждой из сторон имеются и права, и обязанности. Таковыми являются договора купли-продажи, мены, ренты, аренды, перевозки, комиссии и другие. К примеру, покупатель (или продавец) обладает как правами, так и обязанностями. Английские двусторонние контракты определяются не правами и обязанностями, а предоставлением одной стороной обещания для другой стороны контракта¹². Основания классификаций контрактов Англии и договоров Казахстана на односторонние и двусторонние различные, соответственно, для сравнения достаточно сложные. Дождев Д.В. вслед за Курраном В.Л. указывает, что «в отсутствие релевантного основания противопоставления не ведет к консолидации предмета сравнительного права»¹³. В отсутствие единого, релевантного основания для рассматриваемых классификаций некорректным будет проводить сравнение в поисках «лучшей нормы». Уважительное отношение к национальным правовым системам не позволяет нам признать какую-либо классификацию «лучшей».

Мы попытаемся структурировать основания классификации с позиции права. При этом следует отметить, мы опускаем желание найти ответ на вопрос: какой из двух критериев больше подходит для целей классификации договоров, обещание или права и обязанности, т. е. вопрос о «лучшей норме», об «унифицированном критерии»? Точнее, было бы, по нашему мнению, сформулировать вопрос следующим образом: как три понятия «обещание», «право» и «обязанность» соотносятся между собой и с договором?

С точки зрения теории права, такого его понятия как «правоотношение», принятого в Казахстане, России и других странах СНГ, права и обязанности сторон договора являются элементами правоотношения. Права и обязанности сторон относятся к содержанию правоотношения. Тогда как договор относится к другому, самостоятельному элементу правоотношения — основанию¹⁴. Права и обязанности ближе к понятию правоотношение, чем к договору; они скорее выступают следствием, результатом законотворчества или того же договора, чем причиной. Поэтому с этой позиции применение к двусторонним договорам в качестве классифицирующего признака обещания (а не прав и обязанностей), по нашему мнению, более предпочтительно.

Применение обещания позволяет разъяснить, почему в дарении на стороне дарителя имеется не только обязанности, но и права¹⁵. Доктрина договорного права признает дарение односторонним договором¹⁶. В тоже время законодателем признано, к примеру, право дарителя требовать от одаряемого возмещения реального ущерба, причиненного отказом принять дар¹⁷.

Право на стороне дарителя несколько нарушает стройность одностороннего договора, в котором критерием принят результат (или наличие прав и обязанностей). М. И. Брагинский отмечает, что деление договоров на односторонние и двусторонние «не всегда достаточно устойчиво и однозначно»¹⁸. С точки зрения права, использующего обещание, дарение — это односторонний договор, потому как обещание дается одной стороной — дарителем. И наличие (законодательное закрепление) на стороне дарителя какого-либо права не нарушает логику, понимание, уяснение дарения как одностороннего договора.

Обращение к обещанию, применение его в качестве критерия выделяющего двусторонние договора, наталкивается на ряд фундаментальных понятий определяющих принятую в цивилистике стран постсоветского пространства систему. В частности, понятие обещания в английском контрактном праве очень близко, на первый взгляд, по своему значению и роли к понятию волеизъявление в гражданском праве стран СНГ. Рассмотрим это на примере односторонних (unilateral) контрактов в английском праве.

Суть односторонних английских контрактов заключается в том, что с одной стороны представляется обещание, а с другой — действие¹⁹ (в качестве встречного предоставления, взамен обещанию). Сущность односторонних (unilateral) контрактов принято раскрывать от частного к общему, через примеры о вознаграждении²⁰. Например, лицо (А) обещает выплатить вознаграждение любому лицу (В), которое вернет ему (А) утерянный им (А) кошелек. Такой случай в гражданском кодексе Казахстана определяется как публичное обещание вознаграждения²¹. В теории гражданского права — относится к обязательствам из односторонних действий и не считается договором²². По гражданскому праву РК в публичном обещании вознаграждения имеется действие одной стороны (А), и этого вполне достаточно для возникновения обязанности. Контрактное право Англии аналогично признает обязанность только на стороне (А), не считая кого-либо другого обязанным, в нашем случае никто не обязан искать утерянный кошелек. По нашему мнению, сложно назвать отношения контрактом или договором, когда налицо волеизъявление лишь одной стороны. В этом случае ближе и точнее будет такое определение как обязательство из односторонних действий.

Другое дело если кто-либо (В) найдёт и вернет (А) потерянный кошелек, т. е. выполнит условия, совершит действия, предусмотренные публичным обещанием вознаграждения, то на стороне (В) возникает право — право на вознаграждение. Ни контрактное, ни договорное право, естественно, не отрицает право (В) на вознаграждение. Отличие заключается лишь в том, что английское право признает отношения между (А) и (В) контрактом и без совершения (В) действий, указанных в обещании (А). И, наоборот, в гражданском законодательстве Казахстана с момента совершения (В) действий, указанных в обещании (А), отношения между (А) и (В) не обретают договорной характер, а по-прежнему остаются обязательством из односторонних действий. К примеру, в государственных закупках множество активных действий заказчика (А) и потенциального поставщика (В) по казахстанскому законодательству не суммируется. Отношения заказчика (А) и потенциального поставщика (В) длительное время не признаются договором, оставаясь в первоначальной форме обязательств из односторонних действий. Хотя длительность отношений, множество деяний порождают у каждой стороны государственных закупок тесным образом взаимосвязанные между собой и права, и обязанности.

Казахстанскому законодательству известны и в нём закреплены институты аналогичные односторонним английским контрактам. В первую очередь, это договор в пользу третьего лица²³, публичная оферта в розничной купле-продаже²⁴. Во всех этих случаях действия стороны последней вступающей в правоотношения суммируются с предыдущими действиями других лиц, и за получившим развитие правоотношением признается договорной характер. Наиболее ярким примером такого признания является действие в чужом интересе без поручения²⁵.

Предыдущие действия других лиц могут порождать ещё до договора для них самих обязанности. В частности, в розничной купле-продаже до прихода покупателя публичная оферта предусматривает обязанность продавца выложить ценник, содержащий наименование товара, его сорт, цену за вес или единицу товара²⁶. Это норма подобна той, что изложена для публичного обещания вознаграждения: «Публичное обещание вознаграждения обязательно должно содержать условия, предусматривающие существо задания, критерии и порядок представления результатов, размер и форму вознаграждения, а также порядок и сроки объявления результатов»²⁷. Возникшая из обещания обязанность у лица нивелируется, уравнивается правом отменить публичное обещание²⁸, если лицо давшее обещание того желало и желает. Правовой статус лица давшего публичное обещание может вернуться в исходное положение.

Обещание, по нашему мнению, ближе к обязанности, нежели к праву одной из сторон, оно быстрее порождает обязанность у стороны, давшей обещание, нежели право у стороны, получившей обещание. Обязанность из обещания не создает непосредственно на другой стороне права. Для возникновения права у другой стороны, отозвавшейся на объявление, необходимы дополнительные юридически значимые факты, а точнее такой стороне необходимо совершить действия — действия, предусмотренные объявлением. Когда из обещания последовательно возникают обязанности у одной стороны, а затем (не одновременно) права у другой стороны правоотношения, то признание за ними сразу же после объявления (обещания) контрактного характера без учета степени развития отношения, вовлеченности в них субъекта, по нашему мнению, несколько преждевременно.

Таким образом, в основе английской системы unilateral & bilateral contracts используется a promise (обещание). Односторонние и двусторонние контракты и договоры не имеют единого критерия для классификации. Казахстанская система договорного права, следуя подходам соседних стран и традиции, пользуется критерием — наличие прав и обязанностей у сторон. Каждый из указанных критериев имеет свои пределы. Договорное право не всегда учитывает последующее возникновение, законодательное признание у сторон прав и (или) обязанностей в правоотношении. Контрактное право, наоборот, опережает действия, события, обозначает контрактом отношения с действиями только одного субъекта. По нашему мнению, классификация договоров и контрактов должна в большей мере учитывать степень развития конкретного правоотношения, степень вовлеченности в них сторон. В правоприменительной практике ошибочно было бы использовать понятия «unilateral & bilateral contracts» как идентичные односторонним и двусторонним договорам.

Примечания

¹ Хантингтон С. Столкновение цивилизаций. / Пер. с англ. Т. Велимеева, Ю. Новикова. — М.: ООО «Издательство АСТ», 2003. — С. 62

² Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. — Том I. Основы: Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2000. — С.10

³ Тилли Ч. Принуждение, капитал и европейские государства. 990–1992 гг. // Пер. с англ. Т. Б. Менской. М.: Изд. дом «Территория будущего», 2009. — С. 35,

⁴ См., к примеру, Арриги Дж. Адам Смит в Пекине: что получил в наследство XXI век. Пер. с англ. Т. Б. Менской. — М.: Институт общественного проектирования, 2009 г. — 456 с.

⁵ Дождев Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы. Источник httpss://www.msses.ru/education/faculties/law/materials/Dozhdev_Comparative_law.pdf

⁶ Гасников К. Д. Сравнительная характеристика договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по праву России и Англии: диссертация… кандидата юридических наук: 12.00.03 Москва, 2005 214 c. : 61 05–12/856

⁷ Диденко А. Г. Понятие «обещание» в гражданском праве // Гражданское право. Сборник статей. Общая часть. Учебное пособие. «Нур-пресс» — Алматы, 2006.-С. 65…81

⁸ ГК РК ст.378 п.1

⁹ Н. Д. Егоров (д.ю.н., проф.) разделяет договора на односторонние и взаимные, т. е. двусторонние договора обозначает взаимными: «Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несёт обязанности по отношению к другой стороне» // Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание пятое, переработанное и дополненное/ Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М: «ПБОЮЛ Л. В. Рожников», 2001.- с. 497

¹⁰ Модельный Гражданский кодекс для государств — участников Содружества Независимых Государств (часть вторая: раздел 4. Отдельные виды обязательств) от 13 мая 1995 г. // сайт Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств (МПА СНГ). httpss://www.iacis.ru/html/?id=22&pag=22&nid=1

¹¹ Е. А. Суханов (д.ю.н., проф.) выделяет «… договоры односторонние и двусторонние (со времен римского права называемые также «синаллагматическими»). В одностороннем договоре у одной из сторон имеются только права, тогда как у другой — исключительно обязанности. … В отличие от этого в двустороннем договоре у каждой из сторон есть и права, и обязанности." // Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право/ отв. ред. — Е. А. Суханов. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2008 — (Серия «Классический университетский учебник») — с.181

¹² Ewan McKendrick Contract Law // Palgrave Macmillan, 6th edition, see 5.3, p. 86

¹³ Дождев Д. В. Сравнительное право: состояние и перспективы. Источник httpss://www.msses.ru/education/faculties/law/materials/Dozhdev_Comparative_law.pdf

¹⁴ «Общая теория государства и права» (академический курс в 2-х томах под ред. проф. М. Н. Марченко) Том 2 издательство «Зерцало», 1998. — с. 272…273, 281…311; М. Н. Марченко Проблемы теории государства и права. Учебник. — М.: Проспект, 2001. — с.635…659
Ю. Г. Басин (д.ю.н., проф.) и Мукашева К.В. (к.ю.н.) указывают, что «субъективные права и субъективные обязанности участников гражданских правоотношений составляют его содержание», а договоры — как одно из оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений //Гражданское право. Том I. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. — Алматы, 2000 — с.80, 84…85

¹⁵ И.В. Елисеев из анализа п.2 ст.572 ГК РФ приходит к выводу, что «договор дарения, являющийся, по общему правилу, односторонне-обязывающим, в ряде случаев может выступать и как договор взаимный (но, тем не менее, безвозмездный)» // Гражданское право. Учебник. Часть II. Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М.: «Проспект», 1998. — с.120

¹⁶ Ем В.С. (к.ю.н., доцент) указывает, что «… по общему правилу дарение — односторонний договор, в котором у одаряемого отсутствуют обязанности (если только речь не идёт о такой особой разновидности дарения как пожертвование)» // Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право/ отв. ред. — Е. А. Суханов. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2008 — (Серия «Классический университетский учебник») — с.415

¹⁷ См. ГК РК ст. 507 п.3: «Если договор дарения был заключен в письменной форме, даритель вправе требовать от одаряемого возмещения реального ущерба, причиненного отказом принять дар».

¹⁸ Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: общие положения. 3-е изд., стер. — М.: Статут, 2008. — с. 386

¹⁹ Ewan McKendrick Contract Law // Palgrave Macmillan, 6th edition, see 3.13, p. 50

²⁰ Ewan McKendrick Contract Law // Palgrave Macmillan, 6th edition, see 3.13, p. 51

²¹ См. ГК РК ст. 911 п.1: «Любое лицо, объявившее публично о выплате вознаграждения в денежной или иной форме за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов, должно исполнить обязательство перед лицом, которое в соответствии с условиями конкурса признано его победителем».

²² П. А. Панкратов (к.ю.н., доцент) высказывается следующим образом: «Обязательства из односторонних действий (публичное обещание награды, публичный конкурс, проведение игр) обладают рядом общих и особенных черт» // Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право/ отв. ред. — Е. А. Суханов. — 3-е изд., перераб. и доп. — М.: Волтерс Клувер, 2008 — (Серия «Классический университетский учебник») — с.591

²³ См. ГК РК ст. 391: «1. Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, указанному или не указанному в договоре и имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. 2. Если иное не предусмотрено законодательством или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица».

²⁴ См. ГК РК ст. 447 п.1: «Выставление товаров, демонстрация их образцов или представление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков и т. п.) в месте их продажи признается публичной офертой, независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора купли-продажи, за исключением случаев, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи».

²⁵ См. ГК РК ст. 857: «Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным».

²⁶ Правила внутренней торговли, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 21 апреля 2005 года № 371, п. 22: «Продавец обеспечивает наличие четко оформленных ценников на реализуемые товары с указанием наименования товара, его сорта, цены за вес или единицу товара».

²⁷ См. ГК РК ст. 911 п.2

²⁸ См. ГК РК ст. 912 п.1: «Лицо, объявившее публично о выплате вознаграждения, вправе в той же форме отказаться от данного обещания, кроме случаев, когда в самом объявлении предусмотрена или из него вытекает недопустимость отказа или дан определенный срок для совершения действия, за которое обещано вознаграждение, или к моменту объявления об отказе хотя бы одно из отозвавшихся лиц уже выполнило указанные в объявлении действия».